음란의 정의와 규제의 목적
국어사전에서의 음란은 ‘음탕하고 난잡함’으로 정의된다. 음란물이란 일반적으로 사회에의 해악을 이유로 규제의 대상이 되는 특정한 성 표현물을 지칭한다. 여기서 음란물과 성표현물은 다른 개념이다. 성 표현물은 성에 관한 표현물 또는 성을 소재로 하거나 성에 관한 내용을 담고 있는 표현물이다. 이는 중립적인 개념이다. 반면, 음란물은 성 표현물의 하위 개념으로, 사회에서 유통을 금지하는 법적인 평가가 이루어진 표현물이다. 즉, 성 표현물은 규범 및 법적 평가가 개입되지 않지만, 음란물이라는 표현은 규범 및 법적 평가가 개입된 표현이다.
성 표현물은 다시 세 가지로 구분할 수 있다. 청소년도 볼 수 있는 성 표현물(성교육물), 청소년은 볼 수 없지만 성인은 볼 수 있는 성 표현물(흔히 19금이라고 하는 성인물), 청소년 성인 모두 볼 수 없는 성 표현물(음란물)로 나뉜다. 정리하자면 아래 도표와 같다.
 

 음란물에 대한 법적 통제 방식
음란물이 법적 규제의 대상이라면 우리 법은 어떻게 규제하고 있을까? 음란물에 대한 법적 규제 방식은 크게 행정법과 형사법으로 나눌 수 있다. 먼저, 형사법에는 ‘형법 제243조 ·244조·245조’와 ‘풍속영업의규제에관한법률’을 통해 오프라인 규제를, ‘정보통신망법 제44조,·47조’를 통해 온라인까지 규제한다.
다음으로, 행정법에서는 ‘출판문화산업진흥법’, ‘방송통신위원회의설치및운영에관한법률’, ‘게임산업진흥에관한법률’ 등을 통해 △음란물의 강제적 수거·폐기 △영업정지 △심의 및 시정 요구 △가처분 처리 등을 조처한다. 행정법적 규제는 단순히 영업정지나 폐쇄 등으로 한정되지만 형사법적 규제는 징역이나 벌금 등으로 전과가 남게 된다는 점에서 더 강력하다.

음란물 규제, 무엇이 논란인가
앞서 살펴본 것처럼, 음란물은 현재 우리나라에서 규제의 대상이고 이를 처벌하는 법까지 존재한다. 이러한 점을 바탕으로 볼 때, 음란물 규제는 언제나 정당한 것일까? 그렇지 않다. 음란물 규제에 있어 몇 가지의 논란이 존재한다. 음란물 규제가 가진 논쟁점은 무엇인지 살펴보자.

① ‘음란’개념의 모호성
‘음란’이라는 것은 정의하기 어려운 개념이다. 음란하다는 것은 시대와 사회에 따라 달리 정의되며 동시대인들조차도 음란하다는 것에 대한 잣대가 제각각 다르기 때문이다. 따라서 그 시대의 사회 통념에 따라 사회의 평균인의 입장에서 객관적으로 판단하더라도 법관의 자의적인 판단이 개입될 여지가 짙다. 또한 음란 개념은 추상적이어서 법 적용에 많은 편차가 있을 것이라는 비판은 계속 제기된다. 박선영<동국대 법대> 교수는 “최종판단자인 법관의 개인적인 가치가 음란성 판단에 필연적으로 개입하게 된다”며 “더욱이 매체 환경이 급변하면서 지금까지 매체의 종류에 따른 특성을 기준으로 달리 적용해오던 방식마저 무의미하게 돼 앞으로도 음란성 문제는 많은 논란을 야기할 것으로 보인다”고 전했다.

② 헌법적 가치와의 충돌 여부
음란물 규제는 음란물을 제작 배포하는 자의 표현의 자유를 제한할 수 있다. 우리나라 헌법 제21조에서는 소위 ‘국민의 표현의 자유’를 보장하고 있기 때문에 음란물 규제는 이 부분과 충돌할 가능성이 있다.
또한 음란물에 접근해 이를 보거나 읽고자 하는 자의 알권리를 제한할 수 있다. 여기서 알 권리란 정보의 접근, 수집, 처리에 관한 권리로 행복 추구를 위한 정보, 자아·인격 실현을 위한 정보 등을 포함한다. 알 권리에는 접근 즉, 누구의 간섭도 받지 않고 자유롭게 정보를 수집할 수 있는 자유 또한 포함돼 있다. 그러나 음란물 규제는 이러한 알 권리를 제한한다는 문제점을 일으킨다.

③ 의도성, 고의의 정도
음란물 유통에 있어 유통자가 음란물임을 몰랐다고 주장하는 경우, 유통자를 처벌할 수 있겠냐는 의문이 발생한다. 형법 제13조에서는 “죄의 성립요소인 사실을 인지하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다”고 명시하고 있다. 범죄의 고의성 여부에 따라 형량이 달라지기 때문에 유통자의 고의성 여부 판단은 중요하다. 

④ 가상아동포르노문제
‘아동청소년의성보호에관한법률’(이하 아청법)에 따라 아동 및 청소년으로 명백히 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장한 음란물은 규제 및 처방 대상이다. 아동·청소년이용음란물(이하 아동포르노) 자체는 명백히 금지 및 처벌의 대상이지만 *가상 아동포르노의 경우, 아청법의 규제 대상이 되는지에 대한 논란이 있다. 이는 크게 2가지로 구분할 수 있다. 하나는 만화, 애니메이션과 같이 가상의 아동청소년이 등장하는 표현물이고 나머지는 외양은 아동청소년처럼 보이지만 실제로는 성인이 출연한 것으로 이용자가 오인하게 만드는 표현물이다.

*가상 아동포르노: 실제로 아동청소년이 등장하진 않지만 마치 아동이나 청소년이 실제로 등장하는 것처럼 묘사되는 아동 포르노를 말한다.


판례를 통해 알아본 음란성, 음란물 판단 기준
앞서 살펴본 것처럼, 음란 개념의 추상적이고 가변적인 특성 때문에 이에 대한 법의 판단은 판례를 통해 이뤄지고 있다. 이를 살펴봄으로써 음란물 규제의 판단 기준을 이해할 수 있다.

① 음란 기준에 대한 판례

대법원의 판례를 정리해본다면, 법원은 음란에 대해 △보통인의 성욕을 자극해 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하고 성적 도덕관념에 반하는 것  △표현물을 전체적으로 볼 때, 저속·문란의 정도를 넘어 개인의 인격을 훼손하고 △전적으로 성적 흥미에만 호소하고 △하등의 예술적 사상적 과학적 의학적 교육적 가치를 지니지 아니하는 것으로 정의하고 있다.
위와 같은 음란의 정의는 규제 방향을 제시하는 데 기여했지만, ‘일반인의 정상적인 성적 수치심’, ‘선량한 도덕관념’ 등 개념의 다의성과 애매함, 그리고 ‘법관의 자의성’을 배제할 수 없다는 한계가 있다.  

② 위헌 여부에 대한 판례

이를 정리해본다면, 헌재는 음란물의 표현은 헌법에서 보장하는 언론출판자유의 영역으로 보호받더라도 국가 안전, 질서 유지 등의 공익을 위해 제한할 수 있다며 음란물 규제는 가능하다는 입장을 보이고 있다. 이에 대해 황성기<법학전문대학원> 교수는 “법원이 표현물 규제에 관한 헌법원칙을 항상 고려해야 한다”며 “향후 표현물 규제와 관련된 사건을 다룸에 있어 표현물 규제에 관한 헌법원칙들을 고려하고 심사숙고하는 헌법합치적 판결을 할 수 있도록 해야 한다”고 말했다.

③ 고의성, 인지의 정도에 대한 판례

위 판례는 음란물 유통에 있어 유통자의 고의성 여부와 관련해 사전 협의가 있었다는 점을 근거로 들었다. 즉, 인지 가능함에도 고의성이 있다고 판단해 처벌의 대상이라고 봤다.

④ 가상아동포르노 판례

두 판례에서 본 것과 같이 경우에 따라 가상아동포르노로 인정되는 경우가 있고 아닌 경우가 있다. 2015년 헌재는 현행 아청법이 죄형법정주의상의 명확성의 원칙과 과잉금지 원칙에 반하지 않는다는 합헌 결정을 내렸다. 따라서 앞으로의 음란물 규제에서도 아동·청소년보호라는 명목으로 광범위하고 포괄적일 규제가 가능할 것으로 보인다. 이에 대해 김은관<법령정보관리원> 전문연구원은 “현행 아청법상 아동음란물에 대한 정의규정을 입법목적과 법률의 명확성원칙에 부합하도록 대상범위를 축소하고 명확하게 하는 방향으로 정비할 필요가 있다”고 전했다.
 
음란물 규제 이대로 괜찮을까
지금까지 국내에서의 음란은 어떻게 정의되는지, 음란의 판단 기준은 무엇인지, 음란물 규제에 있어 논란이 되는 점과 이에 대한 법원의 판결은 어떠했는지를 살펴봤다. 판례를 통해 살펴본 법원의 판단 기준을 정리해본다면, 비교형량을 통해 공적·도덕적·사회적 이익 실현을 위해 음란물 규제에 정당성을 부여하는 경향성을 보인다. 그러나 이는 법관의 가치관·윤리관에 바탕을 둔다는 것과 음란 개념의 추상성 및 모호성이라는 논란을 낳는다. 
우리나라가 죄형법정주의를 원칙으로 하는 성문법 국가인 만큼 앞으로의 음란성 판단 기준을 법률로 명시해야 할 필요가 있을 것으로 보인다. 박 교수는 “외형적으로 가장 많은 가치판단을 요구하는 듯한 음란의 영역에서 역설적이게도 가장 가치중립적이고도 기술중립적인 판단을 더욱 철저하게 해야 한다는 사실을 인식할 필요가 있다”고 전했다. 또한 공익적 실현을 위한다는 명목 아래 이뤄지는 음란물 규제는 자칫 헌법에서 보장하는 기본권과의 상충하는 영역이 존재하므로 상호 간의 균형을 잘 맞추는 것이 무엇보다 중요할 것이다.  

참고 문헌: 황성기. “음란물과 표현의 자유”.
미디어와 법, 커뮤니케이션북스, 2017, 215-246쪽.
이재진, 이희영.
“한국 대법원의 음란성 판단기준에 대한 연구”.
미디어 경제와 문화, 2008, 6(3), 79-132쪽.
박선영. “언론활동과 음란책임- 신문만화를 중심으로”.
헌법학연구, 한국헌법학회, 2006, 405~434쪽
박아란. “인터넷과 음란”. 인터넷표현의 자유.
커뮤니케이션북스, 2014
김은관. “아동음란물 규제의 적법성 고찰”.
아주법학, 2008, 6(2), 333-361쪽.

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